Türk Medeni Kanunu 40.Madde

transgender cinsiyet geçiş süreci cinsiyet değiştirme

T ürkiye’de yaşayan transeksüelleri ilgilendiren en temel şey; “CİNSİYET GEÇİŞİ” bir “toplum”da yaşadığımız için o toplumun yasaları, kanunları, anayasalar falan da oluyor haliyle. Peki trans bireylere istediklerinde cinsiyet değişim hakkını veren yasamız ne halde? Gerçekten kazanılmış bir hak mı? Trans Danışma Derneği’nin İstanbul sunumundan esinlenerek yasamızı parça-pinçik edeceğim.

Öncelikle şu kısa bilgiyi vermek isterim ki, Turgut Özal tarafından Bülent Erosy’a “pembe kimlik” vermek için yürürlüğe giren bir yasanın değiştirilmiş halidir. Günümüze kadar gelen düzenlemeler ile ne hale gelmiş, bize ne yararı var, hangi yönden zarar veriyor, bunları inceleyeceğiz.

TMK Madde 40. Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, Şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.

Hukuk Düzleminde Tarihçe

1988 yılına Kadar cinsiyet değişimleri sonrası yeni kimlik verimine dair bir düzenleme yok, aksine trans geçiş sürecini tanımayan bir hukuk yapısı söz konusu idi. Yani, cinsiyet geçişi yapan insanların “yeni” cinsiyetleri nüfus kayıtlarına işlenmesi yargıtay tarafından kabul EDİLMİYORDU! Fakat Eski Medeni Kanunun 38.Maddesi(Hakimin hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez) ve Nüfus Kanunu’nun 46.Maddesi(Yaş, ad, soyad ve diğer kayıt düzeltme davaları…) yol gösterici idi. İlk cinsiyet değiştirme hakkı, Eski Medeni Kanun’a bir yasa ile değil, mevcut bir yasayı düzenleme yoluna giderek ek bir fıkra ile tanımlanmıştır. Bu maddenin tanımlanması da ülkemizde cinsiyet değişikliği için ilk dava açanın bir ses sanatçısı olması(Bülent ERSOY) sayesinde gündeme gelmesi hukukçuların dikkatini çekmiştir. Ki bu düzenleme “Bülent ERSOY” yasası olarak da bilinir ve dillendirilirdi. Bülent ERSOY’un üçüncü dava girişimi, bu sefer yasaları ve gelecekteki bütün transseksüelleri etkileyecek o maddeyi yasalarımıza soktu.

Madde 29 / 2 fk: (Ek fıkra: 04/05/1988 - 3444/2. md.) Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velayetinin kime verileceğini de tayin eder, cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.

Yasa bu haliyle mahkemeleri sadece cinsiyet değişikliğini tanıma ve onay kurumu haline getiriyor, aynı zamanda sağlık kurulu raporu konusunda da oldukça belirsiz bir ifade yer aldığından ötürü karışıklıklar yaratıyordu. Fakat evli transseksüeller unutulmamış, cinsiyet değişikliklerinden önce yapılan evlilikler ile ilgili hükümleri de belirtmekten kaçınmamışlardı(olumlu mu olumsuz mu evlilik kısmı, tartışılır). 2002 yılında gelen düzenleme ile Alman Transeksüeller Kanunu’nun ilk halinden etkilendiği öne sürülen bir yasamız oldu.

Neler Değişti?

Cinsiyet Değiştirme bir sürü şarta bağlandığı için daha meşakkatli bir süreç haline geldi.
Evlilik kendiliğinden sona erer derken, “evli olmama “şartı konuldu.
Mahkeme sadece yapılmış operasyona onay verirken şimdi baştan sona her süreçte mahkeme sürecin büyük bir kısmını kaplıyor. Cinsiyetinizin değiştirilmesini İSTERKEN bile mahkemeye bildirmek, “yetkili” merciilerden “izin almak” ZORUNDASINIZ(mantığım almıyor, ayrıca özel hayatın gizliliği ilkesiyle de çelişen bir koşul).
18 yaş üstü ibaresi ayrıca eklendi.
Sağlık raporunun standartları/kriterleri belirlendi.
Sürekli Kısır Olma Şartı Eklendi(Üreme Hakkı İhlali)

…Değişimler neticesinde oluşan Günümüz Şartlarını İnceleyelim…

OnSekiz Yaş Üstü

Gerekçe Olarak; “Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az onsekiz yaşın doldurmuş olması koşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir.” Sunulmaktadır.

Yasanın eski halinde bu ibare bulunmamasına rağmen 29.05.1979 tarihli 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli hakkında kanunun 5.maddesi - Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 4.maddesi uyarınca 18 yaşının üzerinde olması gerektiği belirtiliyor. Bu yüzden de 18 yaşından küçükler fizyolojik gelişimini tamamlayamaz, erişkin insanlara göre daha çabuk etkilenirler(doğru olabilir) sebepleri ile birlikte Türk Medeni Kanunu’na da bu ibare eklenmiştir.

Evli Olmamak

Gerekçe Olarak; “Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bu yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâkî tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur.”

Peki O Zaman Bir Soru; “Eski Medeni Kanun düzenlemesinde neden evlilikler kendiliğinden düşüyor kabul ediliyordu? Çünkü, günümüzde olduğu gibi geçmişte de eşcinsel evlilikler(aynı cinsiyetten insanlar arasında, erkek-erkek/kadın-kadın) yasal olmadığından ötürü, evli çiftlerden birinin cinsiyeti “değiştikten” sonra evlilikler kadın-kadın ya da erkek-erkek evliliğine dönüşeceği için hükmen geçerliliğini yitiriyor.”

Üreme Yeteneğinden Sürekli Bir Biçimde Yoksun Olma

sürekli kısır olmak çocuk sahibi olamamak

Araştırmalarım sonucunda herhangi bir gerekçesine ulaşamadığım koşuldur. Bu koşul cinsiyet geçiş sürecinin uygulanma alanını oldukça daraltmaktadır. Hatta “yasal ama yasak” durumu da oluşturmaktadır. Çünkü cinsiyet değişikliği için İZİN alma aşamasında, daha ilk aşamadan kısır olmanızı belgelemeniz gerekiyor. Transseksüel yapı tanımı ile de ayrıca çelişmektedir koşulumuz. Çünkü transseksüelliği üreme yeteneği belirlemez, ruhsal/mental hissettiğimiz cinsiyet ile biyolojik cinsiyetimizin birbirine uymaması durumu belirler. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı trans kadın ve erkekler ya sahte rapor almak konusunda doktorlarla anlaşma yoluna gidebilirler -ki bazı doktorlar için ekstra kazanç kapısı OLABİLECEK bu rapor, kendi ünvanlarını da tehlikeye atmalarına sebep olmaktadır- ya da merdivenaltı uygulamalar ile trans bireylerin vücut fonksiyon ve bütünlüklerine, ayrıca da sağlıklarına zarar verecek türlü kısırlaştırma operasyonları gerçekleştirmek zorunda kalabilmektedirler. Alman Transeksüeller Kanunu’nda da “sürekli kısır olma şartı” aranır. Fakat kanun koyucu makam burayı yanlış anlamış olabilir, çünkü Alman Transeksüeller Kanunu’nda cinsiyet değişim süreçleri tıbbi olarak gerçekleştirildikten sonra dava açılır ve nüfus kaydı düzeltilir.

Transseksüel Yapı, Ruh Sağlığı ve Zorunluluk Durumu

transseksüel yapıda olmak cinsiyet değiştirme raporu ruh sağlığı için zorunlu

Gerekçe Olarak; “Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması, ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması ve kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu alınması öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi hâlinde, bu hususun yine resmî sağlık kurulu raporuyla saptanması koşuluyla hâkimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararı vermesini öngörmüştür.”

Ekleyeceklerim; “transseksüel yapı”nın ispatlanması için TMK’da bir koşul öngörülmemiştir(olumlu bir özellik). Fakat esinlenilen Alman Transseksüeller Kanununda 8.maddesine göre kişide “karşı cinse” ait olduğuna dair bir inanç gelişmeli ve kişi bu inancına uygun olarak en az üç yıldan beri kendini bu şekilde yaşamaya yönelten bir iç baskı altında bulunmalıdır, deniyor. Ayrıca sağlık raporunu veren kurul içerisinde üroloji, jinekoloji, anatomi, cerrahi, endokrinoloji, psikiyatri ve psikoterapi uzmanları olmalıdır.

Düzenlemenin "Gerekçeleri"

nazlı ılıcak türk medeni kanun değişiklik transfobi fuhuş kadın bülent ersoy

Kaynak: T-Der

Genel Gerekçe; “Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmi sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi âdeta bir onay makamı hâline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, âdeta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir.” Medeni Kanun Madde 23 bahanesiyle kişinin kendi cinsiyeti hakkında tashih yeteneği tanınmamış, ayrıca serbestlik verilmesi halinde cinsiyet değişimlerinin KEYFİ uygulamalar olabileceği ve hukuki boşluklar yaratıp trans bireylerin hukuğu/herkesi kandırabileceğini düşünmek İSTEMİŞLER! Ya da “erkek(!)” doğanların zorunlu askerlikten kaçmak adına cinsiyetlerini değiştirmek isteyebileceklerini düşünen, transseksüellikten, cinsiyet geçişinden ve trans bireylerin psikolojisinden habersiz cahil bireyler “hak hukuk ihlali olmasın” bahanesiyle transfobilerini kusmayı ihmal etmemişler. Vereceğim kaynaklarda da okuyacağınız üzere, cinsiyet değişim hakkının engellenmesi adına yoğun bir mücadele verilmiş alakasız insanlar tarafından.

Bir Değişiklik Önerisi

cinsiyet değişim türk medeni kanun 40. madde öneri değişiklik

Öneri Hal; “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve transseksüel veya interseks yapıda olması gerekir. Tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”

Gerekçe; “Mevcut düzenleme transseksüel bireylerin cinsiyet değiştirme hakkını ölçüsüz biçimde sınırlandırmaktadır. İnterseks bireylerin cinsiyet değiştirme hakkı ise hiçbir biçimde göz önüne alınmamıştır. Ruh sağlığı açısından zorunluluğun kanıtlanması ve evli olma koşulu bu yönleriyle bireylerin temel hak ve özgürlüklerin ölçülü sınırlandırılma gereği ile çelişir. Cinsiyet değiştirme durumunda evliliğini sürdürmek istemeyen eş için cinsiyet değiştirmenin boşanmaya haklı neden oluşturacağında kuşku yoktur, ancak evlilik beden üzerindeki tasarruflarda özgürlüğü bağlayıcı olamaz. Ruh sağlığı için zorunlu olma koşulu ise oldukça keyfi bir koşuldur. Bireyin cinsiyet değiştirmesi için mutlaka derin travmalar ya da psikiyatrik hastalıklar yaşıyor olması gerekmemelidir. Nihayet nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılması konusunda cinsiyet değiştirme ameliyatının izinsiz yapılmış olması olasılığı dikkate alınmamıştır. Böyle bir durumda nüfus sicilinin düzeltilmemesi tabiata aykırı düşecektir.”

Eklemem; “Cinsiyet Değiştirme Ameliyatı konusunda… Genital bölgesini değiştiremeyen ya da değiştirmek istemeyen transların da kimliklerine istediği cinsiyeti yazdırabilmesi çok daha medenice ve adaletli olurdu. Böylece penis-erkek ve vajina-kadın eşleştirilmesi algısı da yıkılmış olurdu. Bir de şu 18 yaş olayı, 18 yaşından önceki hayatımızda da kimlikteki değil de içimizdeki cinsiyeti dışarı yansıtarak yaşayabilmemiz olanaklı olsaydı belki bu konuya değinmezdim bile”

Son Olarak

Birçok kaynaktan incelemeler yaptım, derleme ve sentez bir yazı oldu elbette. Fakat trans bireyleri en temelde ilgilendiren TMK 40.madde konusu, her transın bilmesi gereken bir konu ve elbette ki transseksüellik özelinde yazılan bu blog için de olmazsa olmaz bir yazı idi. Kütüphanemizin demirbaş yazılarından… Hukuk, cinsiyet geçişleri açısından önemli bir yer tutuyor hayatımızda. Bu yüzden bu konuda bilgilenmek, ayrıntılarıyla birlikte öğrenmek ve gerekirse de çevremizdeki insanlara anlatabilmek durumundayız. Elimizdeki hakları bilmek, uğradığımız haksızlıkların farkında olmak ve bu haksızlıkların neden haksızlık olduğunu da bilmek son derece önemlidir.